La guarda y custodia, también llamada custodia legal, se basa en la convivencia, cuidado y asistencia de los hijos menores.
En caso de divorcio, separación o nulidad matrimonial, de los progenitores, se tendrá que acordar la guarda y custodia de los menores.
La guarda y custodia puede ser realizada por los dos cónyuges (custodia compartida) o en exclusiva por uno de ellos.
La guarda y custodia esta regulada en el artículo 92 del Código Civil.
¿Cuál es la diferencia entre guarda y custodia y patria potestad?
La guardia y custodia suele ser confundida con la patria potestad, no obstante son conceptos jurídicos diferentes.
En cuanto a la patria potestad, se refiere a la representación general y administración de los bienes de los hijos menores de edad.
Por el mero hecho de ser padre o madre el progenitor siempre tendrá la patria potestad sobre los hijos menores de edad, a no ser que un juez le quite dicho ejercicio.
Si embrago, el ejercicio de la patria potestad no puede ser privado sino en los casos determinados por ley.
Desde otro punto de vista, la guarda y custodia se fija en la convivencia habitual con los hijos menores de edad y engloba todo lo relacionado con la alimentación, vestido, hogar, cuidados……
Por lo tanto, en los casos de ruptura matrimonial o de pareja la patria potestad se realizará conjuntamente por ambos progenitores, mientras que la guardia y custodia será ejercida por uno u otro, o ambos de forma compartida.
Así mismo, existe un caso especial que se ocasiona cuando los padres no están casados y se separan con hijos menores.
Para ello, en vez del procedimiento de divorcio, se utiliza el denominado procedimiento de guardia y custodia para regular dicha situación siendo ambos casos bastante parecidos.
Además se puede tramitar de mutuo acuerdo o de forma contenciosa y consiste en dictar una sentencia sobre la situación relativa a los hijos y su custodia.
Formas de ejercer la guardia y custodia
Existen dos formas esenciales de ejercer la custodia legal
Custodia exclusiva
La custodia exclusiva o monoparental es la ejercida en exclusiva por uno de los padres.
custodia compartida
La custodia compartida se establecerá cuando sea la forma más beneficiosa para el bienestar del menor, y siempre y cuando sea posible.
Ahora bien, no procederá la guarda compartida cuando cualquiera de los progenitores esté investigado en un proceso penal debido a un atentado contra la vida, integridad física o moral, libertad, indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ellos.
cabe decir que tampoco se realizará cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios constatados de violencia doméstica.
Otros tipos de custodia
Por otra parte existen dos tipos de custodia menos frecuentes como son la custodia partida o distributiva, y la custodia ejercida por un tercero.
¿Quién decide a quién se atribuye la guardia y custodia?
Dicha decisión puede realizarse de mutuo acuerdo entre los padres o mediante el juez a petición de uno de los padres en caso de divorcio contencioso.
Anteriormente, el los procedimientos de separación o divorcio, el juez daba preferencia a la custodia de un solo progenitor.
No obstante, actualmente (con la reforma del código civil) se tiene en cuenta primordialmente el interés del menor y la custodia compartida se está considerando como la mejor opción.
Existen una serie de circunstancias a tener en cuenta a la hora de otorgarse la guarda y custodia, sea cual sea:
El progenitor no custodio, o el que no esté en período de custodia compartida que le corresponde, tiene derecho a un régimen de visitas (establecido por el juez o por acuerdo entre los progenitores en el convenio regulador ).
Por otro lado, el progenitor que no tiene la custodia debe abonar una pensión de alimento a los hijos, sin perjuicio de la pensión compensatoria que le pueda corresponder al otro progenitor.
Para terminar, cabe decir que excepcionalmente se puede asignar la guarda y custodia de los hijos a un tercero (teniendo preferencia los abuelos, parientes u otras personas que los consintiera)
Siempre y cuando se den causas graves como para que el interés del menor esté más protegido otorgando la custodia a esa tercera persona.
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